民航局公安局“六严”工作办公室政策研究小组

　　【摘要】当前，以“六严”工作要求为主要内容的民航空防公共政策，以其特有的灵活和针对特性，进一步提升和强化了我国民航空防工作的水平。在“六严”工作要求的运用过程中，国家制定法依旧是政策不可逾越的樊篱，故而必须坚持国家制定法对空防公共政策的引领，并运用国家制定法，合理限缩空防公共政策的功能。同时，为了使“纸面上的法”能有效转化为“行动中的法”，也需要运用空防公共政策补强国家制定法。

　　【关键词】“六严”工作要求；公共政策；空防；国家制定法

　　对空防公共政策的运用，是因为政策所具有的防控违法犯罪的机能，但对这种机能的不恰当强调又可能暗含某种法律扩张、处罚滥用的风险。因此，在将宽泛的违法犯罪防控框架和灵活的空防政策相结合时，要警惕以某种保护社会、维持秩序的需要而侵害公民权利的行为。这并非一种危言耸听，而是政策学者的一种共识，如卢建平教授在对刑事政策进行评价时，就指出：“如同世上任何事物都具有二重性一样，刑事政策的二重性也是非常明显的，由其批判性自然会导致对现行制度的否定，而其宏观性或者政治性也会在实践中呈现超法律的特性，使刑事政策往往以超法律自居，在司法实践中凌驾于法律之上，甚至代替法律。”[1]类似的观点也认为：“在法治环境没有完全形成的今日，如倡导刑事政策于刑法的灵魂地位，我们很担心刑事政策会因为具有强烈的应世性和政治性色彩，一旦出现某种严重异己的犯罪态势就异常渴求社会的规则有序，从而丧却理性和平日温情脉脉的面孔，爆发出情绪性的甚至是歇斯底里的盲动。”[2]

　　那么，在对“六严”工作要求这一空防公共政策进行贯彻、实施的过程中，应如何协调好政策与法律的关系，如何做好政策的落地呢？我们对此有个前置性的基本认识，认为，无论什么人都不可能设计出完美无缺的规则，法律如是，政策亦如是。但缺陷的存在并不能成为排斥或否定它的理由，问题的关键在于这种缺陷是否能够予以克服，又或者忍受这种缺陷是否符合收益大于成本的经济人理性。换言之，空防相关法律尤其是作为“母法”的民用航空法在空防工作方面的内容经历了20余年的发展，必然出现滞后性的缺陷，而与此相配套的法律、法规、规章由于受制于上位法，亦难以从根本上克服规范内生的缺陷，此时，辅助性的贯之以政策性的引导，对于克服我们在有限理性下所遗留的制度缺陷等是有着极为强大的功能性价值的。而这也就决定了“六严”不能也不可能只是一句口号或一个文件，而是需要被转化为民航安保具体工作实践的指引和调配规则，从而使得空防相关法律法规与空防公共政策一道，基于空防安全这一共通的治理目标，以一种混合多元的结构共同作用于空防安全工作，实现空防整体效能的强化。具体而言，又有以下可供考量的实现整体功能最大化的路径：

　　一、坚持国家制定法对空防公共政策的引领

　　空防法律与空防政策之间的交互作用和相互影响是不可回避的现实问题，但无论国家制定法与政策之间系以何种方式产生关联，一个基本的不允许被突破的前提是：国家制定法优先。维持这一前提最为根本的理由是：空防公共政策虽然在功能上与国家制定法一致，但就作用方式而言，却只能以一种间接法源的形式进入到法律规范体系当中。换言之，空防公共政策既不是一种正式的、法定的规范性法律文件，也不能在空防工作中直接作为处置违法犯罪行为的法定依据或成为法律解释的对象。理性的看，空防公共政策在空防工作中并不能独立予以适用，而需要借助国家制定法来承载它进入到法律规范体系并辅助它实现自身规范性的功能。所以，在空防公共政策与国家制定法之间的价值排序中，空防公共政策只能处于次要的地位。诚如博登海默所言：“尽管为了实现法律安全这个重要价值，法官必须在正义与实在法规范之间做出许多折中和调和，但当我们面对的是一种法律非正式渊源——这种非正式渊源就像公共政策、行政政策以及惯例一样在法律渊源等级中只居次要地位——的时候，折中和调和亦就无甚必要了。”[3]

　　从宏观上说，“政策就像灵活善变的悟空，而法律就如同佛祖之手。政府总会面临新的问题和新的情况，因而需要适应新情况，针对新问题，设定新的具体目标并选择相应的措施、手段和行动方案，进而采取更为具体的行动，并在行动过程中做出适当的调整，这也就是具体的政策过程，这一具体的政策过程必须‘法为本、政策为末’，本末不可倒置，政策的制定与事实必须遵守、符合宪法、法律，而不能超于宪法、法律。”[4]具体到空防公共政策层面，国家制定法与空防公共政策具有共同的目的，二者在手段和对象上也有相同之处，因此，空防相关法律应该以空防公共政策为指导，但这并不意味着要把法律变为政策，空防公共政策决不能超越或者替代法律。空防公共政策只能对法律的制定和运行进行必要与适度的导向与调节，这种导向与调节只能在法律许可的范围内进行。不论空防公共政策如何调节和影响法律的运作，国家制定法永远是空防公共政策不可逾越的藩篱。因为国家制定法和空防公共政策之间存在重大的差别，这些差别决定了空防公共政策的运用应有合理的限制，不能把法律变为政策，也不能把政策变为法律。做此判断的理由是：

　　其一，政策是一种充满变数的规范，其对社会政治、经济、文化生活的高度敏感和决策程序的便捷特征决定了其在内容上的抽象性和形式上的灵活性。然而，规范的多变带来的就是人权保障机能的不稳定性，因为法律规范一旦进入到国民的生活就只能呈现为一种客观具体、可感可知、稳定持久的行为规范，否则国民就会因为不明知哪些行为是为法律所禁止、哪些行为是为法律所允许而不断限缩自己的自由。“法律作为一种行为指南，如果不为人知而且也无法为人知，那么只会成为一纸空话。”[5]正因为如此，在表现形式上，国家制定法往往是“硬”的，而空防公共政策则是“软”的，空防公共政策会伴随国家法律、空防形势、社会观念等因素的变化而相对频繁的调整，如在当前一段时期，飞行中危害空防安全最为频发的违法犯罪类型是机上纵火、爆炸物威胁、冲击驾驶舱和擅自开启舱门的行为，这就决定了上述类型的行为会为“六严”政策有意识的引导和强调，并作为运用否定性法律后果所重点打击的对象；与此相对，如随着《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则》的第5次修订，飞行中使用手机等电子设备的行为被逐步放开，2018年1月，海航、东航等航空公司率先放开机上电子设备使用限制，而这也就决定了“六严”政策会有意识的引导空保人员弱化对机上使用电子设备行为的关注，并进而影响《治安管理处罚法》第34条的适用范围。

　　其二，政策以防控危害空防安全的违法犯罪行为为价值目标的功利追求决定了惩治与预防违法犯罪的有效性是判断其存在意义的关键指针，而这可能导致其罔顾国民对制定法上的行为规范的已知认识，仅关注是否对有害于空防安全管理的行为予以了有效打击。而国家制定法作为一种具体的裁判规则，其既有公众熟知的行为标准，又有司法者和一般社会公众所能掌握的评价标准，是最有利于规避过度灵活的规范形式的内生缺陷的。故而，在空防公共政策适用的过程中，需要在其上架设一个国家制定法的前提，以维持政策运行的法治理性。也只有在国家制定法框架内，空防公共政策的目的性与功利性的价值追求才具有合理性。值得一提的是，2018年1月民航局公安局按照“六严”工作要求和民航局公安局党委9个方面的工作思路修订完成了《民航公安行政裁量基准》针对常见的14类扰乱行为类型出台了行政裁量基准，区分了非法干扰与扰乱行为界限，并为扰乱行为的定性、处罚在法定裁量幅度内设定了基本的基准，如此，既坚守了“严”的方向，又维持了“法”的尺度，实现了政策与制定法之间的良性互动。

　　二、运用空防公共政策补强国家制定法

　　“在一个充满不确定性、多元利益关系冲突频繁，信息不完全的现代社会，仅仅依靠硬法（即：国家制定法，笔者注）显然不足以满足人们对规则的依赖，对秩序的需求和对正义的渴望……就当前而言，公法对公共权力的规范与监督、对公民权利的维护与拓展，主要依靠硬法提供一个刚性的制度框架，软法（即：包括政策在内的它种规范形式，此处对应政策，笔者注）主要通过弥补硬法的不足而起辅助作用。不过，这种‘弥补’并非只是拾遗补缺。一是对硬法的补充。软法对硬法的补充体现在硬法创制与运行机制的全过程——在硬法创制之前，特定领域的软法不仅能够弥补硬法空白，而且还能作为试验性立法来为硬法的创制积累经验，具有制度试错意义；在硬法制定过程之中，软法能够补充硬性的立法法之不足，规范硬法创制活动；在硬法颁布生效之后，软法通过后续立法与法律解释等方式来补充硬法；在硬法实施过程中，软法不仅能够通过量化与细化等方式以增强硬法的可操作性，还可以通过推动公共主体‘内化’硬法的方式来提高硬法的实效；在硬法的适用过程中，各种司法惯例、判例、流行的法律原则等，对硬法的适用产生深刻影响。二是对硬法的导引。在现实的法律世界中，硬法其实只是软法海洋中的一些分散的岛屿。软法如同一个大而无形的磁场，从程序与实体两个方面悄无声息地导引着硬法实践，有力地强化着硬法的问题导向、需求导向、民主导向、实效导向，从而深刻地影响着硬法的品质与绩效。”[6]基于罗豪才先生的论断，笔者认为，空防公共政策也能发挥对国家制定的空防相关法律的补强作用，以确保国家制定法的功能目标能够在合法且合理的轨道上予以实现，具体表现在：

　　第一，空防公共政策有助于打开国家制定法与社会现实之间的通道。国家制定法的适用不能脱离于特定时期的政治、经济和文化等现实因素，它在法律规范体系中的定位不能只是一种纸上描述的抽象模型或符号，而必须要在“知其然”的基础上完成对“所以然”的追问。然而，“法律自规范文本形成之日起即带有与生俱来的内在缺憾，无法与生动复杂的社会事实形成稳定的对应联系，司法者更加无法将法律规范文本在具体个案中无一例外地予以公正而有效地适用。无论立法者多么充满理性和睿智，都不可能全知全觉地洞察立法所要解决的一切问题，也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。”[7]而适时而生的空防公共政策的融入，恰好搭建了国家制定的空防相关法律与空防实践之间的联系，在空防公共政策与相关法律的不断对话中，赋予了相关法律规范在适用过程中新的生命力，打破了国家制定法体系的过于僵化和封闭的痼疾，在一定程度上满足了国家制定法开放性的需要。如对对因航班延误引发旅客殴打工作人员、冲击安检现场、非法携带危险物品以及在航空器内违法滋事、违规开启应急舱门等行为，在国家制定法层面对应的是《治安管理处罚法》或《刑法》中的一般性条文，而行为的性质与处罚的幅度究竟如何掌握，尤其是在《治安管理处罚法》与《刑法》“两法衔接”与自由裁量权的把握问题上，国家制定法往往是无力予以回应的，此时，就需要借助空防公共政策，结合具体个案，运用法律解释方法来具体判断，以实现个案的公正。如为媒体广泛关注并报道的2015年2月12日韩亚航空OZ352延吉至仁川航班，行为人朴某在飞机滑行过程中违规开启应急舱门被判以危险方法危害公共安全罪案；又如2016年6月12日海航HU7041太原至重庆航班，行为人田某、耿某强占头等舱座位、殴打空勤人员被判寻衅滋事罪案，都是在“六严”依法“从严、从重、从快”处理，用好用足法律依据，按照法律法规高限惩处，将执法必严、违法必究作为常态，坚决维护法律严肃性的政策引领下形成的对前述问题的解决方案。

　　第二，空防公共政策有助于对国家制定法的因势利导。司法活动就是对国家制定法的执行活动，受规则主义、法条主义的影响，国家制定法的实施尤其强调形式标准和三段论的基本逻辑，个别情况下甚至还会将该标准予以绝对化。由此便可能导致国家制定法中的概念、语汇缺乏了能够适应于当前实际的意义，沦为“纸面上的法”，并进而导致整个司法活动演变为了一场“文字游戏”和一种“符号逻辑”。而若是在国家制定法的适用中适度添加必要的政策因素作为司法活动的向导，则可能强化国家制定法适应社会的品格。类似的判断在刑事政策学科中很容易找到，也可以迁移到对空防公共政策与国家制定法的关系问题中来。如林纪东教授便认为：“刑法之定罪论刑，本身不是目的，而只是达到一定目的——防卫社会，预防犯罪的手段，即是一种政策的作用，刑事政策，也就是为刑法定罪科刑基础的政策。所以，刑法之制定与运用，罪刑之确定与执行，都应从刑事政策的观点出发，以是否合于刑事政策的要求为指归，不合于刑事政策的立法，是不良的立法，离开刑事政策的裁判和执行，是不良的裁判和执行。”[8]魏东教授亦有类似论断：“刑事法律在确定犯罪防控对策体系时，必然以刑事政策为依据和指导，来具体设计一系列刑事法律原则、制度、方法和体系；在适用刑事法律的过程中，也必然以刑事政策为依据和指导，来具体适用刑事法律原则，执行刑事法律制度和措施。”[9]如作为部门规章的《公共航空旅客运输飞行中安全保卫工作规则》第24条第2款后段规定，“发生非法干扰行为时，机组成员应当采取一切必要处置措施。”那么，何谓“一切必要处置措施”？机组人员对于非法干扰行为又可以处置到何种程度？或者不为夸张的说，机组人员能否处死非法干扰行为人？这是作为国家制定法的规章未予解答的问题，但若是结合“六严”工作要求来进行审查，我们会发现，对诸如此类的“文字性问题”，都可以找到一个方向性的导引，如“六严”工作要求就明确指出，“对劫机、炸机、纵火等严重非法干扰事件，处置上必须毫不犹豫、坚决果断、敢下狠手，确保航空器及其所载人员生命财产绝对安全。”

　　三、运用国家制定法合理限缩空防公共政策功能

　　在民航安保工作中合理运用并坚持空防公共政策的合理性前文已有诸多论述，但是，空防公共政策的适用并非没有限度，事实上，无限制的强化空防公共政策也可能意味着某种潜藏的危险，最直接的表征便是可能导致空防相关法律规范边界的无限扩张，进而增加侵犯国民人权的风险。所以，在空防公共政策与国家制定法之间，虽然应当强调政策的指导作用，但这种指导，只能是对相关法律规范的制定和运用所进行的必要与适度的导向和调节，这种导向和调节永远只能在法律许可的范围内进行。换句话说，空防公共政策仍然应当受到国家制定法包括其中的一系列法律原则如谦抑原则等的限制，作为空防公共政策的适用主体，包括民航各地区管理局，各运输（通用）航空公司，各服务保障公司，各机场公司，各机场公安局（分局），空警各支、大队，各安检站，在贯彻落实“六严”工作要求的过程中，都不能矫枉过正，一味追求空防公共政策目标而逾越法律，甚至是滥用法律。为了防范这样一种风险，在“六严”工作要求适用的过程中，也需要通过国家制定法对其进行必要的功能限缩：

　　第一，国家制定法应防止政策可能过限的社会保护借口。在中国的法治发展轨迹中，政治教化一直扮演着非常重要的角色。这一点本无可厚非，因为政治和法律从来就是一对孪生的关系，但须警惕的是实践中由此养成的入罪思维很有可能利用政策所具有的灵活性来满足其法外治罪的目的。因此，政策的运用必须受限，不能因为保护社会、防控违法犯罪的需要就突破国家制定法的一些基本的原则底线，包括治安管理处罚法、刑法等法律所确立的一系列法律原则等仍是横在政策面前的不可逾越的藩篱。如前所述，当前我国民航行业安全及反恐维稳形势依然严峻复杂，一系列的安保任务都正在从人员物品安检、社会面治安防控、空中安全保卫、空防安全监管、企事业单位内部安全防范等方面为行业提出新的更高标准，事实上，“六严”工作要求也是因应该实际而提出的政策内容，但我们也应当注意到，在民航局公安局对“六严”总共近5000字的内容表述中，“依法”或与之意思相同的诸如“法定”、“合法”等表述就出现了近20次，换言之，在政策视角中，“从严”、“从重”、“从快”当然是当前及今后一段时间空防工作的基本思路和原则，但这一要求却始终强调一个国家制定法的前提，而并未赋予政策执行者一个目的正当所以行为可以违法的理由，枉法、违法等行为，仍然应当依法追究责任。

　　第二，国家制定法要严防政策形成不利于行为人的不当解释结论。如前所述，基于空防安全的理由，政策有着扩大法律适用范围的倾向。这种倾向意味着在司法活动存有争议时，政策可能会对法律概念的内涵与外延进行不适当的拓展，并进而形成不利于行为人的不当解释结论。如《公共航空旅客运输飞行中安全保卫工作规则》第49条明确规定，散播危害飞行中或地面上的航空器、机场或民航设施场所内的旅客、机组、地面人员或大众安全的虚假信息属于非法干扰行为，那么能否由此形成推论认为所有的散播虚假恐怖信息的行为都是犯罪行为呢？若以从严打击为由对此持肯定解释结论就可能存在不当扩大犯罪圈的嫌疑，事实上，除了《刑法》第291条之一第2款将编造、故意传播虚假恐怖信息的行为规定为犯罪外，《治安管理处罚法》第25条第（一）项也将散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的行为规定为违反治安管理的行为，易言之，我们不能因为《公共航空旅客运输飞行中安全保卫工作规则》做了类型划分，就以政策要求从严为由简单的将散播虚假恐怖信息的行为等同于犯罪行为，而人为的将《治安管理处罚法》相关条文虚置。正确的理解是，《公共航空旅客运输飞行中安全保卫工作规则》第49条仅将构成犯罪的散播虚假恐怖信息的行为纳入到非法干扰行为范畴，对此，应当适用《刑法》以犯罪论处；而对于尚未达到犯罪程度的散播行为，如散播虚假信息尚未造成后果的，或因相关部门的正确判断，排除险情、疫情、灾情、警情而未采取措施，未造成后果的；以及散布谣言，谎报险情等的知情人数较少、影响区域较小，未造成危害后果或者危害较小等情节较轻的情形，则应作为扰乱行为，适用《治安管理处罚法》以违反治安管理的行为论处。至于治安违法与刑事犯罪的界限，则应结合具体的情节进行判断，如是否启动应急预案、航班是否备降返航、是否出现重大财产损失甚至是旅客伤亡等等。合理的观念是，政策的灵活不能等同于司法上的任意，利益平衡的原则要求在司法活动中保护社会和保障人权之间必须予以妥善的权衡和兼顾。

　　注释：

　　[1]卢建平：《我国的刑事政策研究》，载《人民检察》2009年第11期。

　　[2]董文惠：《也论刑事政策与刑法的关系——对“刑事政策是刑法的灵魂”论的质疑》，载《云南大学学报（法学版）》2004年第1期。

　　[3][美] E·博登海默 著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来 译，中国政法大学出版社2004年版，第489页。

　　[4]曲新久 著：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第231页。

　　[5]Benjamin N. Cardozo, The Growth of the Law （ New Haven, 1924）, p. 3、 转引自：[美] E?博登海默 著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来 译，中国政法大学出版社2004年版，第339-340页。

　　[6]罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》2006年第2期。

　　[7]张明楷：《犯罪构成理论的课题》，载《环球法律评论》2003年秋季号。

　　[8]林纪东 著：《刑事政策学》，台湾中正书局1969年版，第9页。

　　[9]魏东：《论广义刑事政策的基本内涵》，载《清华法学》2011年第2期。

　　（编辑：黄玉冰）