民航局公安局“六嚴”工作辦公室政策研究小組

　　【摘要】當前，以“六嚴”工作要求為主要內容的民航空防公共政策，以其特有的靈活和針對特性，進一步提升和強化了我國民航空防工作的水準。在“六嚴”工作要求的運用過程中，國家制定法依舊是政策不可逾越的樊籬，故而必須堅持國家制定法對空防公共政策的引領，並運用國家制定法，合理限縮空防公共政策的功能。同時，為了使“紙面上的法”能有效轉化為“行動中的法”，也需要運用空防公共政策補強國家制定法。

　　【關鍵詞】“六嚴”工作要求；公共政策；空防；國家制定法

　　對空防公共政策的運用，是因為政策所具有的防控違法犯罪的機能，但對這種機能的不恰當強調又可能暗含某種法律擴張、處罰濫用的風險。因此，在將寬泛的違法犯罪防控框架和靈活的空防政策相結合時，要警惕以某種保護社會、維持秩序的需要而侵害公民權利的行為。這並非一種危言聳聽，而是政策學者的一種共識，如盧建平教授在對刑事政策進行評價時，就指出：“如同世上任何事物都具有二重性一樣，刑事政策的二重性也是非常明顯的，由其批判性自然會導致對現行制度的否定，而其宏觀性或者政治性也會在實踐中呈現超法律的特性，使刑事政策往往以超法律自居，在司法實踐中淩駕於法律之上，甚至代替法律。”[1]類似的觀點也認為：“在法治環境沒有完全形成的今日，如倡導刑事政策于刑法的靈魂地位，我們很擔心刑事政策會因為具有強烈的應世性和政治性色彩，一旦出現某種嚴重異己的犯罪態勢就異常渴求社會的規則有序，從而喪卻理性和平日溫情脈脈的面孔，爆發出情緒性的甚至是歇斯底里的盲動。”[2]

　　那麼，在對“六嚴”工作要求這一空防公共政策進行貫徹、實施的過程中，應如何協調好政策與法律的關係，如何做好政策的落地呢？我們對此有個前置性的基本認識，認為，無論什麼人都不可能設計出完美無缺的規則，法律如是，政策亦如是。但缺陷的存在並不能成為排斥或否定它的理由，問題的關鍵在於這種缺陷是否能夠予以克服，又或者忍受這種缺陷是否符合收益大於成本的經濟人理性。換言之，空防相關法律尤其是作為“母法”的民用航空法在空防工作方面的內容經歷了20餘年的發展，必然出現滯後性的缺陷，而與此相配套的法律、法規、規章由於受制于上位法，亦難以從根本上克服規範內生的缺陷，此時，輔助性的貫之以政策性的引導，對於克服我們在有限理性下所遺留的制度缺陷等是有著極為強大的功能性價值的。而這也就決定了“六嚴”不能也不可能只是一句口號或一個文件，而是需要被轉化為民航安保具體工作實踐的指引和調配規則，從而使得空防相關法律法規與空防公共政策一道，基於空防安全這一共通的治理目標，以一種混合多元的結構共同作用於空防安全工作，實現空防整體效能的強化。具體而言，又有以下可供考量的實現整體功能最大化的路徑：

　　一、堅持國家制定法對空防公共政策的引領

　　空防法律與空防政策之間的交互作用和相互影響是不可回避的現實問題，但無論國家制定法與政策之間係以何種方式産生關聯，一個基本的不允許被突破的前提是：國家制定法優先。維持這一前提最為根本的理由是：空防公共政策雖然在功能上與國家制定法一致，但就作用方式而言，卻只能以一種間接法源的形式進入到法律規範體系當中。換言之，空防公共政策既不是一種正式的、法定的規範性法律文件，也不能在空防工作中直接作為處置違法犯罪行為的法定依據或成為法律解釋的對象。理性的看，空防公共政策在空防工作中並不能獨立予以適用，而需要借助國家制定法來承載它進入到法律規範體系並輔助它實現自身規範性的功能。所以，在空防公共政策與國家制定法之間的價值排序中，空防公共政策只能處於次要的地位。誠如博登海默所言：“儘管為了實現法律安全這個重要價值，法官必須在正義與實在法規範之間做出許多折中和調和，但當我們面對的是一種法律非正式淵源——這種非正式淵源就像公共政策、行政政策以及慣例一樣在法律淵源等級中只居次要地位——的時候，折中和調和亦就無甚必要了。”[3]

　　從宏觀上説，“政策就像靈活善變的悟空，而法律就如同佛祖之手。政府總會面臨新的問題和新的情況，因而需要適應新情況，針對新問題，設定新的具體目標並選擇相應的措施、手段和行動方案，進而採取更為具體的行動，並在行動過程中做出適當的調整，這也就是具體的政策過程，這一具體的政策過程必須‘法為本、政策為末’，本末不可倒置，政策的制定與事實必須遵守、符合憲法、法律，而不能超于憲法、法律。”[4]具體到空防公共政策層面，國家制定法與空防公共政策具有共同的目的，二者在手段和對象上也有相同之處，因此，空防相關法律應該以空防公共政策為指導，但這並不意味著要把法律變為政策，空防公共政策決不能超越或者替代法律。空防公共政策只能對法律的制定和運作進行必要與適度的導向與調節，這種導向與調節只能在法律許可的範圍內進行。不論空防公共政策如何調節和影響法律的運作，國家制定法永遠是空防公共政策不可逾越的藩籬。因為國家制定法和空防公共政策之間存在重大的差別，這些差別決定了空防公共政策的運用應有合理的限制，不能把法律變為政策，也不能把政策變為法律。做此判斷的理由是：

　　其一，政策是一種充滿變數的規範，其對社會政治、經濟、文化生活的高度敏感和決策程式的便捷特徵決定了其在內容上的抽象性和形式上的靈活性。然而，規範的多變帶來的就是人權保障機能的不穩定性，因為法律規範一旦進入到國民的生活就只能呈現為一種客觀具體、可感可知、穩定持久的行為規範，否則國民就會因為不明知哪些行為是為法律所禁止、哪些行為是為法律所允許而不斷限縮自己的自由。“法律作為一種行為指南，如果不為人知而且也無法為人知，那麼只會成為一紙空話。”[5]正因為如此，在表現形式上，國家制定法往往是“硬”的，而空防公共政策則是“軟”的，空防公共政策會伴隨國家法律、空防形勢、社會觀念等因素的變化而相對頻繁的調整，如在當前一段時期，飛行中危害空防安全最為頻發的違法犯罪類型是機上縱火、爆炸物威脅、衝擊駕駛艙和擅自開啟艙門的行為，這就決定了上述類型的行為會為“六嚴”政策有意識的引導和強調，並作為運用否定性法律後果所重點打擊的對象；與此相對，如隨著《大型飛機公共航空運輸承運人運作合格審定規則》的第5次修訂，飛行中使用手機等電子設備的行為被逐步放開，2018年1月，海航、東航等航空公司率先放開機上電子設備使用限制，而這也就決定了“六嚴”政策會有意識的引導空保人員弱化對機上使用電子設備行為的關注，並進而影響《治安管理處罰法》第34條的適用範圍。

　　其二，政策以防控危害空防安全的違法犯罪行為為價值目標的功利追求決定了懲治與預防違法犯罪的有效性是判斷其存在意義的關鍵指針，而這可能導致其罔顧國民對制定法上的行為規範的已知認識，僅關注是否對有害於空防安全管理的行為予以了有效打擊。而國家制定法作為一種具體的裁判規則，其既有公眾熟知的行為標準，又有司法者和一般社會公眾所能掌握的評價標準，是最有利於規避過度靈活的規範形式的內生缺陷的。故而，在空防公共政策適用的過程中，需要在其上架設一個國家制定法的前提，以維持政策運作的法治理性。也只有在國家制定法框架內，空防公共政策的目的性與功利性的價值追求才具有合理性。值得一提的是，2018年1月民航局公安局按照“六嚴”工作要求和民航局公安局黨委9個方面的工作思路修訂完成了《民航公安行政裁量基準》針對常見的14類擾亂行為類型出臺了行政裁量基準，區分了非法干擾與擾亂行為界限，併為擾亂行為的定性、處罰在法定裁量幅度內設定了基本的基準，如此，既堅守了“嚴”的方向，又維持了“法”的尺度，實現了政策與制定法之間的良性互動。

　　二、運用空防公共政策補強國家制定法

　　“在一個充滿不確定性、多元利益關係衝突頻繁，資訊不完全的現代社會，僅僅依靠硬法（即：國家制定法，筆者注）顯然不足以滿足人們對規則的依賴，對秩序的需求和對正義的渴望……就當前而言，公法對公共權力的規範與監督、對公民權利的維護與拓展，主要依靠硬法提供一個剛性的制度框架，軟法（即：包括政策在內的它種規範形式，此處對應政策，筆者注）主要通過彌補硬法的不足而起輔助作用。不過，這種‘彌補’並非只是拾遺補缺。一是對硬法的補充。軟法對硬法的補充體現在硬法創制與運作機制的全過程——在硬法創制之前，特定領域的軟法不僅能夠彌補硬法空白，而且還能作為試驗性立法來為硬法的創制積累經驗，具有制度試錯意義；在硬法制定過程之中，軟法能夠補充硬性的立法法之不足，規範硬法創制活動；在硬法頒布生效之後，軟法通過後續立法與法律解釋等方式來補充硬法；在硬法實施過程中，軟法不僅能夠通過量化與細化等方式以增強硬法的可操作性，還可以通過推動公共主體‘內化’硬法的方式來提高硬法的實效；在硬法的適用過程中，各種司法慣例、判例、流行的法律原則等，對硬法的適用産生深刻影響。二是對硬法的導引。在現實的法律世界中，硬法其實只是軟法海洋中的一些分散的島嶼。軟法如同一個大而無形的磁場，從程式與實體兩個方面悄無聲息地導引著硬法實踐，有力地強化著硬法的問題導向、需求導向、民主導向、實效導向，從而深刻地影響著硬法的品質與績效。”[6]基於羅豪才先生的論斷，筆者認為，空防公共政策也能發揮對國家制定的空防相關法律的補強作用，以確保國家制定法的功能目標能夠在合法且合理的軌道上予以實現，具體表現在：

　　第一，空防公共政策有助於打開國家制定法與社會現實之間的通道。國家制定法的適用不能脫離于特定時期的政治、經濟和文化等現實因素，它在法律規範體系中的定位不能只是一種紙上描述的抽象模型或符號，而必須要在“知其然”的基礎上完成對“所以然”的追問。然而，“法律自規範文本形成之日起即帶有與生俱來的內在缺憾，無法與生動複雜的社會事實形成穩定的對應聯繫，司法者更加無法將法律規範文本在具體個案中無一例外地予以公正而有效地適用。無論立法者多麼充滿理性和睿智，都不可能全知全覺地洞察立法所要解決的一切問題，也不可能基於語言文字的確定性和形式邏輯的完備性而使法律文本的表述完美無缺、邏輯自足。”[7]而適時而生的空防公共政策的融入，恰好搭建了國家制定的空防相關法律與空防實踐之間的聯繫，在空防公共政策與相關法律的不斷對話中，賦予了相關法律規範在適用過程中新的生命力，打破了國家制定法體系的過於僵化和封閉的痼疾，在一定程度上滿足了國家制定法開放性的需要。如對對因航班延誤引發旅客毆打工作人員、衝擊安檢現場、非法攜帶危險物品以及在航空器內違法滋事、違規開啟應急艙門等行為，在國家制定法層面對應的是《治安管理處罰法》或《刑法》中的一般性條文，而行為的性質與處罰的幅度究竟如何掌握，尤其是在《治安管理處罰法》與《刑法》“兩法銜接”與自由裁量權的把握問題上，國家制定法往往是無力予以回應的，此時，就需要借助空防公共政策，結合具體個案，運用法律解釋方法來具體判斷，以實現個案的公正。如為媒體廣泛關注並報道的2015年2月12日韓亞航空OZ352延吉至仁川航班，行為人樸某在飛機滑行過程中違規開啟應急艙門被判以危險方法危害公共安全罪案；又如2016年6月12日海航HU7041太原至重慶航班，行為人田某、耿某強佔頭等艙座位、毆打空勤人員被判尋釁滋事罪案，都是在“六嚴”依法“從嚴、從重、從快”處理，用好用足法律依據，按照法律法規高限懲處，將執法必嚴、違法必究作為常態，堅決維護法律嚴肅性的政策引領下形成的對前述問題的解決方案。

　　第二，空防公共政策有助於對國家制定法的因勢利導。司法活動就是對國家制定法的執行活動，受規則主義、法條主義的影響，國家制定法的實施尤其強調形式標準和三段論的基本邏輯，個別情況下甚至還會將該標准予以絕對化。由此便可能導致國家制定法中的概念、語匯缺乏了能夠適應于當前實際的意義，淪為“紙面上的法”，並進而導致整個司法活動演變為了一場“文字遊戲”和一種“符號邏輯”。而若是在國家制定法的適用中適度添加必要的政策因素作為司法活動的嚮導，則可能強化國家制定法適應社會的品格。類似的判斷在刑事政策學科中很容易找到，也可以遷移到對空防公共政策與國家制定法的關係問題中來。如林紀東教授便認為：“刑法之定罪論刑，本身不是目的，而只是達到一定目的——防衛社會，預防犯罪的手段，即是一種政策的作用，刑事政策，也就是為刑法定罪科刑基礎的政策。所以，刑法之制定與運用，罪刑之確定與執行，都應從刑事政策的觀點出發，以是否合於刑事政策的要求為指歸，不合於刑事政策的立法，是不良的立法，離開刑事政策的裁判和執行，是不良的裁判和執行。”[8]魏東教授亦有類似論斷：“刑事法律在確定犯罪防控對策體系時，必然以刑事政策為依據和指導，來具體設計一系列刑事法律原則、制度、方法和體系；在適用刑事法律的過程中，也必然以刑事政策為依據和指導，來具體適用刑事法律原則，執行刑事法律制度和措施。”[9]如作為部門規章的《公共航空旅客運輸飛行中安全保衛工作規則》第24條第2款後段規定，“發生非法干擾行為時，機組成員應當採取一切必要處置措施。”那麼，何謂“一切必要處置措施”？機組人員對於非法干擾行為又可以處置到何種程度？或者不為誇張的説，機組人員能否處死非法干擾行為人？這是作為國家制定法的規章未予解答的問題，但若是結合“六嚴”工作要求來進行審查，我們會發現，對諸如此類的“文字性問題”，都可以找到一個方向性的導引，如“六嚴”工作要求就明確指出，“對劫機、炸機、縱火等嚴重非法干擾事件，處置上必須毫不猶豫、堅決果斷、敢下狠手，確保航空器及其所載人員生命財産絕對安全。”

　　三、運用國家制定法合理限縮空防公共政策功能

　　在民航安保工作中合理運用並堅持空防公共政策的合理性前文已有諸多論述，但是，空防公共政策的適用並非沒有限度，事實上，無限制的強化空防公共政策也可能意味著某種潛藏的危險，最直接的表徵便是可能導致空防相關法律規範邊界的無限擴張，進而增加侵犯國民人權的風險。所以，在空防公共政策與國家制定法之間，雖然應當強調政策的指導作用，但這種指導，只能是對相關法律規範的制定和運用所進行的必要與適度的導向和調節，這種導向和調節永遠只能在法律許可的範圍內進行。換句話説，空防公共政策仍然應當受到國家制定法包括其中的一系列法律原則如謙抑原則等的限制，作為空防公共政策的適用主體，包括民航各地區管理局，各運輸（通用）航空公司，各服務保障公司，各機場公司，各機場公安局（分局），空警各支、大隊，各安檢站，在貫徹落實“六嚴”工作要求的過程中，都不能矯枉過正，一味追求空防公共政策目標而逾越法律，甚至是濫用法律。為了防範這樣一種風險，在“六嚴”工作要求適用的過程中，也需要通過國家制定法對其進行必要的功能限縮：

　　第一，國家制定法應防止政策可能過限的社會保護藉口。在中國的法治發展軌跡中，政治教化一直扮演著非常重要的角色。這一點本無可厚非，因為政治和法律從來就是一對孿生的關係，但須警惕的是實踐中由此養成的入罪思維很有可能利用政策所具有的靈活性來滿足其法外治罪的目的。因此，政策的運用必須受限，不能因為保護社會、防控違法犯罪的需要就突破國家制定法的一些基本的原則底線，包括治安管理處罰法、刑法等法律所確立的一系列法律原則等仍是橫在政策面前的不可逾越的藩籬。如前所述，當前我國民航行業安全及反恐維穩形勢依然嚴峻複雜，一系列的安保任務都正在從人員物品安檢、社會面治安防控、空中安全保衛、空防安全監管、企事業單位內部安全防範等方面為行業提出新的更高標準，事實上，“六嚴”工作要求也是因應該實際而提出的政策內容，但我們也應當注意到，在民航局公安局對“六嚴”總共近5000字的內容表述中，“依法”或與之意思相同的諸如“法定”、“合法”等表述就出現了近20次，換言之，在政策視角中，“從嚴”、“從重”、“從快”當然是當前及今後一段時間空防工作的基本思路和原則，但這一要求卻始終強調一個國家制定法的前提，而並未賦予政策執行者一個目的正當所以行為可以違法的理由，枉法、違法等行為，仍然應當依法追究責任。

　　第二，國家制定法要嚴防政策形成不利於行為人的不當解釋結論。如前所述，基於空防安全的理由，政策有著擴大法律適用範圍的傾向。這種傾向意味著在司法活動存有爭議時，政策可能會對法律概念的內涵與外延進行不適當的拓展，並進而形成不利於行為人的不當解釋結論。如《公共航空旅客運輸飛行中安全保衛工作規則》第49條明確規定，散播危害飛行中或地面上的航空器、機場或民航設施場所內的旅客、機組、地面人員或大眾安全的虛假資訊屬於非法干擾行為，那麼能否由此形成推論認為所有的散播虛假恐怖資訊的行為都是犯罪行為呢？若以從嚴打擊為由對此持肯定解釋結論就可能存在不當擴大犯罪圈的嫌疑，事實上，除了《刑法》第291條之一第2款將編造、故意傳播虛假恐怖資訊的行為規定為犯罪外，《治安管理處罰法》第25條第（一）項也將散佈謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的行為規定為違反治安管理的行為，易言之，我們不能因為《公共航空旅客運輸飛行中安全保衛工作規則》做了類型劃分，就以政策要求從嚴為由簡單的將散播虛假恐怖資訊的行為等同於犯罪行為，而人為的將《治安管理處罰法》相關條文虛置。正確的理解是，《公共航空旅客運輸飛行中安全保衛工作規則》第49條僅將構成犯罪的散播虛假恐怖資訊的行為納入到非法干擾行為範疇，對此，應當適用《刑法》以犯罪論處；而對於尚未達到犯罪程度的散播行為，如散播虛假資訊尚未造成後果的，或因相關部門的正確判斷，排除險情、疫情、災情、警情而未採取措施，未造成後果的；以及散佈謠言，謊報險情等的知情人數較少、影響區域較小，未造成危害後果或者危害較小等情節較輕的情形，則應作為擾亂行為，適用《治安管理處罰法》以違反治安管理的行為論處。至於治安違法與刑事犯罪的界限，則應結合具體的情節進行判斷，如是否啟動應急預案、航班是否備降返航、是否出現重大財産損失甚至是旅客傷亡等等。合理的觀念是，政策的靈活不能等同於司法上的任意，利益平衡的原則要求在司法活動中保護社會和保障人權之間必須予以妥善的權衡和兼顧。

　　註釋：

　　[1]盧建平：《我國的刑事政策研究》，載《人民檢察》2009年第11期。

　　[2]董文惠：《也論刑事政策與刑法的關係——對“刑事政策是刑法的靈魂”論的質疑》，載《雲南大學學報（法學版）》2004年第1期。

　　[3][美] E·博登海默 著：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來 譯，中國政法大學出版社2004年版，第489頁。

　　[4]曲新久 著：《刑事政策的權力分析》，中國政法大學出版社2002年版，第231頁。

　　[5]Benjamin N. Cardozo, The Growth of the Law （ New Haven, 1924）, p. 3、 轉引自：[美] E?博登海默 著：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來 譯，中國政法大學出版社2004年版，第339-340頁。

　　[6]羅豪才、宋功德：《認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐》，載《中國法學》2006年第2期。

　　[7]張明楷：《犯罪構成理論的課題》，載《環球法律評論》2003年秋季號。

　　[8]林紀東 著：《刑事政策學》，台灣中正書局1969年版，第9頁。

　　[9]魏東：《論廣義刑事政策的基本內涵》，載《清華法學》2011年第2期。

　　（編輯：黃玉冰）